• Fábio Antônio Tavares

Responsabilização penal nas empresas

A Lei das Organizações Criminosas está sendo usada para incriminar executivos por atos de gestão.



Em delitos empresariais no Brasil foi possível observar situações que trazem a ideia de horizontalidade. Os enxugamentos das gestões em busca de resultados e economia, a aproximação entre topo e base da empresa, na otimização da produção,em técnicas de lean management, trouxeram a ideia de horizontalização. Não só, há também práticas de inserção de minorias,combate às discriminações, bem como o fim das salas, das gravatas e ternos, a adoção de grandes lajes contínuas com baias e cubículos, dando uma falsa impressão de igualitarismo no interior das empresas.


Até o padrão de vestimentas acabou se matizando em cores neutras, cinza e azul claro, ou bermudas e camisetas escuras em setores de tecnologia, desaparecendo os colarinhos brancos, surgindo uma massa de executivos blue collars, que se misturam na produção. Essa massa difere da antiga concepção blue collars do passado, chão de fábrica, e hoje é composta por indivíduos que carregam consigo o peso do próprio fracasso ou o sucesso de suas realizações, como bem traz o filósofo Byung ChulHan.

A Lei de Organizações Criminosas está sendo usada erroneamente para se incriminar executivos por atos de gestão

As empresas disputam a concorrência no mais feroz capitalismo, mas dentro de suas realidades vivem paradoxos de uma falsa igualdade entre pares, como se socialista fosse, o que é excelente em termos de controle e implementação da cultura empresarial, ao passo que o indivíduo colaborador vivencia em si mesmo a obrigação do sucesso pessoal.

O fenômeno observado nas gestões tem ocorrido também nas inculpações penais, especialmente em empresas que vivenciam situações criminais. No Brasil há exemplo na Lava-jato com a realização de 78 colaborações premiadas em um mesmo grupo empresarial, quase todas de altos executivos, bem como a incriminação dos comitês, diretores e conselheiros em uma mineradora em gravíssimo acidente. São exemplos em que se percebe a incriminação penal numa espécie de horizontalidade, destoando da tradicional linha vertical de imputação: do presidente ao funcionário, no método top-down, ou do funcionário ao presidente, no método bottom-up.

Desse paradigma da gestão horizontal e da visualização das inculpações horizontais, surgiu a pesquisa que buscou verificar se a lei brasileira e dogmas do direito penal econômico permitiriam que inculpações fossem dirigidas aos diretores, gerentes e funcionários laterais à área ou àquele que praticou o ato criminoso, sem decisão ou participação desse funcionário lateral no projeto em si, mas que, sabendo da situação, nada fez para impedi-la. Em suma, um diretor sabe que outro diretor está praticando um crime e não age internamente para coibir o ato. Tendo emvista que o conhecer situações nas empresas deixa registro sem e-mails e aplicativos, fica difícil, sem a existência de critérios, excluir a responsabilida de penal de pessoas com papéis e competências diversas nos atos de terceiros, se eram sabedores das situações. Um dos problemas está na interpretação do dolo desse funcionário lateral.

Dolo, como dogma, veio até aqui sendo entendido como vontade e conhecimento. Porém, há respeitados pesquisadores que visualizam o dolo na atualidade somente como conhecimento, tendo em vista as dificuldades de se extrair o subjetivismo da vontade em uma dinâmica processual. Viu-se também a utilização, e forma errônea, da teoria anglo-saxã da cegueira deliberada, em que o agente deve esforçar-se para não saber da situação.

O problema se agrava quando órgãos como a OCDE e outros, lançam diretivas aos países, na chamada soft law, em que normas são criadas em modelos que se assemelham ao direito anglo-saxão, o que gera uma irracionalidade quando colocado em prática num sistema romano-germânico, como é estruturado nosso direito.


Podemos citar duas leis que são diretivas das oftlaw, a Lei Anticorrupção e a Lei de Organizações Criminosas. Esta, por exemplo, está sendo usada erroneamente no país para se incriminar executivos por atos de gestão, trazendo para as realidades de empresa mecanismos punitivos originalmente previstos para terroristas e grandes cartéis do crime.O executivo passa, então, numa realidade desmesurada de risco, a ocupar um posto que se equipara a de um membro de organização criminosa, o que é um absurdo.


Daí que ferramentas como a dogmática e o compliance têm essenciais papéis no balizamento de referidas situações. O compliance não pode ser "windowdressing " ou “redoma” e deve ser estruturado com solidez e em correta localização. Há também nos estudos de Roxin sobre a teoria do domínio do fato e os delitos de dever, caminhos para se evitar a criminalidade de empresa, bem como formas para se punir com justiça os responsáveis, isolando em setores as inculpações, evitando-se a horizontalização penal.

Serve também a observação sobre a empresa que adota treinamentos sólidos, em que se cria uma linha normativa de deveres de diligência enraizados. Assim, obriga-se, em uma empresa ideal, que todos tenham cuidado e se revistam por um dever residual de vigilância. O desprezo a esse dever residual de vigilância pode levar o funcionário a ser inculpado por omissão imprópria, em caso de inação, para se tentar evitar o resultado de ações de terceiros. Esse dever residual de vigilância é a obrigação de informar àqueles que têm poder de interferência e gestão, não se exigindo do funcionário o papel de herói moral.

Por Fábio Antônio Tavares dos Santos | Doutor, mestre em direito penal pela USP e sócio do escritório Tavares & Krasovic Advogados.


Revista Valor Econômico, 01 de Setembro de 2021.

https://valor.globo.com/legislacao/coluna/responsabilizacao-penal-horizontal-nas-empresas.ghtml

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